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Abschaffung des Richtervorbehalts in § 81a II StPO - Pragmatismus oder Resignation?

Man stelle sich den folgenden Fall vor: Ein Autofahrer wird von Polizeibeamten angehalten. Es besteht der Verdacht, dass er alkoholisiert ist. Daher soll er zur Blutprobenabnahme gebracht werden. Unser Autofahrer aber entwendet die Dienstwaffe eines der Beamten, schießt um sich und flieht.

Was hat er wohl als Strafe vor Gericht zu erwarten? "Lebenslänglich", wird man einige sagen hören; "ordentlich viel", sagen einige Vorsichtige, "Strick" einige Unbelehrbare.
Unter Umständen lautet die richtige Antwort aber "gar nichts" - dann, wenn der Autofahrer gerechtfertigt gehandelt hat. Das - zugegeben drastische - Beispiel dient uns als Aufhänger, um den Richtervorbehalt in § 81a StPO zu beleuchten, die Eingriffsnorm für körperliche Untersuchungen an Beschuldigten.

(1) 1Eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten darf zur Feststellung von Tatsachen angeordnet werden, die für das Verfahren von Bedeutung sind. 2Zu diesem Zweck sind Entnahmen von Blutproben und andere körperliche Eingriffe, die von einem Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst zu Untersuchungszwecken vorgenommen werden, ohne Einwilligung des Beschuldigten zulässig, wenn kein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten ist.

(2) Die Anordnung steht dem Richter, bei Gefährdung des Untersuchungserfolges durch Verzögerung auch der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungspersonen (§ 152 des Gerichtsverfassungsgesetzes) zu. [...]

Die Reihenfolge scheint klar und eindeutig: Es entscheidet der Richter, bei "Gefahr im Verzug" die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen. Daher auch die eindeutige Kommentierung, hier nur beispielhaft Pfeiffer, StPO, 5. Auflage [2007], § 81a, Rn. 6:

Für die Anordnung der Untersuchung ist primär der Richter zuständig (Abs. 2); im Vorverfahren (§§ 162, 169) der Ermittlungsrichter (BGH 8, 146 = NJW 1955, 1765). Bei Gefahr im Verzuge entscheidet auch die StA (§ 142 GVG) oder ein Hilfsbeamter der StA (§ 152 GVG).

Die Praxis freilich sieht anders aus. Richter am AG Carsten Krumm, dem auch das obige Beispiel entlehnt ist, schreibt in der "Zeitschrift für Rechtspolitik", 3/2009, S. 71:

Die Blutprobenentnahme wird in der Regel durch die Polizei, manchmal durch die Staatsanwaltschaft aber nahezu nie durch den Richter angeordnet.

Konsequenzen hat dies in aller Regel nicht: Die Ergebnisse können verwertet werden, die Sache hat damit ihr Bewenden.

Was tun also, wenn die Praxis gänzlich anders verfährt, als es das Gesetz klar und deutlich regelt? Die eine Möglichkeit zeigte jüngst das OLG Hamm auf:

Eine „langjährige Praxis" ist nicht geeignet, die gesetzlichen Anforderungen außer Kraft zu setzen.

Die Folge des vom Gericht letztlich auch als willkürlich eingestuften Verhaltens: Ein Beweisverwertungsverbot.

In die andere Richtung argumentiert RiAG Krumm (mit weiteren Nachweisen) in der ZRP (S. 73). Er weist zu Recht darauf hin, dass folgenlose Gesetzesverstöße durch staatliche Stellen insgesamt dem Ansehen und dem Ruf auch der Justiz schädlich sind. Seine Konsequenz:

Der Richtervorbehalt, der nur einfachgesetzlicher Natur ist und dessen es angesichts nur geringster körperlicher Eingriffsintensität für die Blutprobenentnahme aus verfassungsrechtlicher Sicht - jedenfalls hat das BVerfG nichts Gegenteiliges angedeutet - gar nicht bedarf, sollte entfallen.

Wie sollte man mit Normen umgehen, die in der Realität "auf den Kopf gestellt" werden?

Full post as published by jurabilis - German bLAWg from Berlin. on April 15, 2009 (boomark / email).